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Las acciones colectivas y su finalidad protectoria universalizada, excede a la tutela de las acciones de clase
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Las acciones colectivas y su finalidad protectoria universalizada, excede a la tutela de las acciones de clase |
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Por Flavio Ismael Lowenrosen |
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Las
acciones colectivas son un instrumento que tienden a la
democratización del derecho, ya que facilitan que, un
universo de afectados, puedan hacer valer su derecho afectado
por una decisión sustentada en una causa común y con un
efecto común.- Si
bien (según dice la leyenda) algunos quizás puedan
aprovechan estas acciones iniciadas en ejercicio de
legitimación colectiva para celebrar convenios que tal vez
resulten beneficiosos a sus intereses personales y contrarios
a los derechos de los usuarios a los que dicen representar;
no hay que anteponer esta situación extraña, ajena a la ética,
excepcional y seguramente inexistente u ocurrida en mínima
expresión; como argumento central para cuestionar la
procedencia e importancia jurídico social de las acciones
colectivas[1].
Además, no debemos olvidar que las demandas colectivas se
inician como consecuencia del incumplimiento de los
proveedores, quienes no cumplen con sus obligaciones o
proceden a cobros incausados obteniendo beneficios no
previstos por la norma, por el contrato y hasta por el
sentido común.- Más
allá de la aclaración efectuada en el párrafo precedente,
ya que es posible que siempre haya algunas alteraciones a la
matriz central de una figura o instituto jurídico, debe
destacarse que la herramienta “acciones colectivas”
tiende a proteger a un universo de sujetos en sus derechos, aún
cuando muchos de los individuos que integran ese universo
desconozcan que son afectados.- Es
decir, estas acciones colectivas democratizan la protección
de los derechos constitucionales, ya que a todos (aún a los
que desconocen la existencia del derecho que se les mancilla
o no saben si este se está afectando) se los tutela.- La
instrumentada, a través de las acciones colectivas, es una
protección invisible, nacida como consecuencia de una acción
judicial (o eventualmente reclamo administrativo) que entabla
quien tiene el derecho constitucional y/o legal para
representar a terceros de modo colectivo[2],
con el fin de asegurar un derecho constitucional del usuario
o de requerir su reestablecimiento, o la reparación a favor
de ellos.- Esa
protección invisible se articula a través de una acción
material iniciada para proteger a las personas a quienes -aún
sin conocer que tiene el derecho y/o que éste se le está
afectando- se les intenta hacer valer sus derechos, a través
de la demanda que inicia un tercero.- La
importancia de este sistema de protección colectiva, es que
el usuario indefenso, el ignoto de sus derechos, el que goza
de ignorancia legítima en el marco de la relación de consumo[3],
el que desconoce que la ley le asigna derechos[4],
es protegido, lo que, indudablemente, democratiza la defensa
de los derechos constitucionales a favor de todos, puedan
–o no- hacerlos valer por si.- Es
decir, en las acciones colectivas, la persona es defendida en
sus derechos aún ignorando que tiene derechos o que éstos
son mancillados, y que alguien inició una demanda para
protegerlo, ya que ella no es parte de la demanda, no
acuerda el inicio de la misma, ni sabe antes de su comienzo
que ella se va a interponer.- Y
esta es la esencial diferencia entre las denominadas acciones
colectivas y las acciones de clase[5]
que existen en otros países[6].- Generalmente,
las acciones de clase -en líneas generales- se articulan de
modo distinto a la acción colectiva consagrada por 1)
Se debe ubicar una clase de afectados, 2)
Se debe notificar a los miembros de la clase, para que
concurra a una junta de clase, 3)
Debe haber un número mínimo de afectados[7], 4)
Se debe celebrar una junta de clase, 5)
Se elige a un representante de la clase, 6)
Los que serán parte deben adherir a la acción.- Asimismo,
en algunos países, las acciones de Clase o Grupo, son
cerradas, ya que solo las puede hincar un miembro afectado de
la clase, dejando supeditado al grupo de afectados, el
conocimiento sobre si se les afectó un derecho. Es decir, si
esos sujetos desconocen que se les afectó un derecho, otra
persona con conocimiento técnico no puede actuar en pos de
su protección[8].
Los demandados, en el marco de una acción de clase o grupo,
al igual que una acción colectiva de nuestro país, pueden
ser el Estado y los particulares[9].- Es
decir, en las acciones de clase, los afectados -previamente-
son individualizados, participan en una junta y adhieren. Es
decir, hay un previo conocimiento por parte de los
sujetos que sus derechos serán representados en una
demanda.- En
cambio, y esto es lo interesante y novedoso de las acciones
colectivas, es que en éstas todos los sujetos son protegidos
a través de una demanda que se inicia sin necesidad que
concurran previamente a una junta, sin que deban ser
notificados, sin que deban ser individualizadas (con nombre y
apellido) las personas alcanzadas por la demanda (ya que esto
surge usualmente en la pericia), sin elegir miembro
representante de la clase y sin tener que adherir a ella.- Es
por ello que los usuarios alcanzados por la protección de
las acciones colectivas: 1)
No deben ser ubicados uno a
uno, lo que en los casos de enorme cantidad de mancillados en
sus derechos resulta harto complejo o, directamente,
imposible[10].- 2)
No deben ser notificados uno a
uno, ya que sería muy dificultoso y antieconómico cursar
documento notificatorio a todos los afectados[11].- 3)
No tienen que reunirse los
presuntos afectados en una junta, lo que sería complejo,
pues: a.
Tal habitualmente ocurre, si la
reclamación individual es por una suma nimia ($20, $30, $50,
por ejemplo), muchos de los afectados no concurrirían a esa
junta, ya que el traslado a la reunión, o los trámites a
realizar pueden ser más costoso que el dinero a recuperar[12].- b.
No habría espacio suficiente
para reunir a miles o cientos de miles afectadas por un
actuar con causa y efecto común en un grupo de usuarios, por
parte de un proveedor[13].- 4)
No tienen que adherir los
afectados la reclamación, lo que sería dificultoso, en el
caso de acciones en las cuales haya miles o millones de
afectados, y en las que la afectación económica sea de bajo
costo, ello debido a la complejidad del trámite de adhesión
y hasta del costo que pueda tener el mismo[14].
Asimismo, en virtud que no hay adhesión, los usuarios no
soportan (a pesar que pueden ser beneficiarios de la decisión
judicial adoptada a su favor) gasto alguno.- Entonces,
quizás pensando en la magnitud extendida de afectados
(cantidad de estos) y en lo nimio (o nulo económicamente)
monetariamente del reclamo, es que se estableció en nuestras
acciones colectivas un mecanismo procesal de representación
invisible, es decir, de protección a terceros (los usuarios)
sin que estos conozcan que se les están protegiendo sus
derechos (por afectarse o ya afectados) a través de una
demanda.- Es
decir, el ordenamiento jurídico pretendió convertir en
reales los derechos constitucionales de los usuarios a través
de estas acciones colectivas, lo que en principio no podría
entenderse que no sería posible (y por ello serían meras
abstracciones los derechos[15])
en caso que: ·
Se establezca que cada usuario
debe ir por si a demandar al proveedor, o ·
Tal ocurre en la acción de
clase típica[16],
se obligue a los usuarios a acudir a una junta de clase y
adherir a la demanda para ser representados y protegidos por
la misma.- A
la luz de todo lo expuesto, entendemos que las llamadas
acciones en ejercicio de legitimación colectiva contempladas
en
[1]
Dice la leyenda, la fábula, que en algunos convenios
celebrados entre quienes dicen representar a los usuarios
y los proveedores reclamados, los reintegros ahí
fijados no alcanzan -bajo ningún aspecto-
a los ex usuarios del proveedor
afectados. Igual es importante considerar que si se
firma eventualmente un convenio espurio, es porque una
empresa accede a ello para beneficiarse, empresa que por
violentar la confianza de los consumidores (y sus
derechos) debería ser sancionada. Entre quienes
cuestionan a las acciones colectivas
se encuentra Alberto
Bianchi. Ha sostenido -sobre estas acciones- que: “no
son ni buenas ni malas. Conllevan muchas ganancias para
los abogados, compensaciones para los demandantes y
grandes pasivos a las empresas”
(http://www.cecra.com.ar/pages/viewnew.asp?CodArt=764).
Olvida ese abogado que los
letrados cobran
los honorarios que regulan los jueces (del mismo modo que
le regulan a él
sus honorarios o le pagan por su trabajo) y
que todos
los usuarios son beneficiarios de la sentencia (cuando
esta se dicta a favor de la reclamación), pues se les
devuelve el dinero que les cobraron en exceso y/o –además-
cesan los cobros ilegales o no pactados y/o se eliminan cláusulas
abusivas de los contratos. Además, Bianchi, también
olvida que las empresas devuelven lo que cobraron de más,
y no debieron cobrar, incurriendo –por ende- en un
enriquecimiento ilícito, en los términos del 499 del Código
Civil. El problema lo generaron las empresas con sus
cobros abusivos, no las asociaciones que reclaman el
reintegro. Y si bien algunos,
dicen que “entre
las dificultades que afronta el sector financiero,
“acumula 500 demandas colectivas”
(http://www.cecra.com.ar/pages/viewnew.asp?CodArt=764),
vuelven a olvidar que esas demandas son iniciadas
por que los proveedores cobran lo que no les
corresponde. Es simple, si los proveedores cobran lo justo
y se someten a derecho, no tendrán demandas colectivas en
su contra. [2]
Autoridad de aplicación, Defensor del Pueblo (excluido
para reclamar cuestiones económicas por imperio de la
jurisprudencia de [3]
CNACF, Sala II, autos “Ombú
Automotores C/DNCI”. 4
Rige el principio “ficcional”
–cuestionable por cierto- que la ley se reputa
conocida por todos, desarrollado por Savigny y receptado
por diversas legislaciones del mundo. El proyecto de
modificación de Código Civil admite que es una ficción
el creer que todas las personas conocen la ley, aunque
obliga a todas a cumplirla, ya que no habría excusas para
escapar a ella, salvo autorización normativa. Dice el artículo
8 del proyecto que: “La
ignorancia de las leyes no sirve de excusa para su
cumplimiento, si la excepción
no está autorizada por el ordenamiento jurídico.”. [5]
Muchos en nuestro país (lo hacia una delgada
colega, de corto pelo en una reunión hace unos días),
mezclan los términos y asimilan las acciones de
clase a las acciones colectivas (por lo menos semánticamente),
lo que puede generar
confusión y creemos puede restringir el alcance de estas
acciones. [6]
En los Estados Unidos son regladas por [7]
En Colombia el número mínimo para conformar una clase
son 20.
(http://docencia.udea.edu.co/derecho/constitucion/finalidad_clase.html).
Por ello, es evidente que lo que en Argentina cuestionan
muchos proveedores demandados con respecto a que no se hay
un régimen que obligue a un mínimo de afectados hace, ya
que en nuestro país en las acciones colectivas
generalmente los afectados son muchos mas que ese numero
que estable la normativa de Colombia. [8]
En Colombia puede iniciar
una acción de clase “Cualquier
persona perteneciente al grupo afectado, por consiguiente
puede afirmarse que este tipo de acciones son de carácter
privado, pues no la puede instaurar una persona que no
pertenezca a dicho grupo. Este mecanismo requiere ser
ejercido mediante abogado.” (http://docencia.udea.edu.co/derecho/constitucion/finalidad_clase.html)
[9]
En Colombia· “Al
igual que sucede con las acciones populares, puede
demandarse al Estado, a los particulares que ejercen una
función pública o a los particulares que ejercen una
actividad privada, según quien sea el responsable del daño
al número plural de personas.”.
(http://docencia.udea.edu.co/derecho/constitucion/finalidad_clase.html)
[10]
Por ejemplo, en el marco de la acción “Unión
de Usuarios y Consumidores c/Banco de [11]
No sería viable notificar a más de 1 o 2 millones de
usuarios que pueden ser protegidos por la sentencia que se
dicte en el marco de la acción colectiva. [12]
"Unión de
Usuarios y Consumidores c/ Banco de [13]
Por ejemplo, en el marco de la acción “Unión
de Usuarios y Consumidores c/Banco de [14]
No obstante el artículo 54 de [15]
Martínez Medrano en “CERTIFICACION
DE UNA ACCIÓN DE CLASE”, publicado en Diario
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